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民事诉讼法司法考试,民事诉讼法司法解释

教育考试 时间:2022-07-17

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三、民事诉讼法和仲裁法的知识结构

综观统一司法资格考试中民事诉讼法的试题,我们可以看出,本学科在司法考试中主要考查以下几部分内容:

1.总论

要注意民事诉讼和民事纠纷之间的关系。诉是指当事人向人民法院提出的保护实体权益的请求。诉的内容表现为一定的请求,包括程序意义上和实体意义上的,两种意义上的诉统一作用的结果,才构成一个完整的诉。诉的要素有三个:诉讼当事人、诉讼标的和诉讼理由。根据当事人请求的目的和内容的不同,可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。关于反诉制度,考生要掌握反诉的概念和特征及其提起反诉的条件,了解反诉与反驳的不同。对于基本原则和基本制度,要注意各个基本原则和基本制度的内容,以及其在民事诉讼过程中的具体体现。

2.制度论

管辖:民事诉讼中的主管制度,解决的是哪些民事纠纷由人民法院负责处理,哪些民事纠纷由其他国家机关或社会团体负责处理的问题。民事诉讼管辖在主管制度的基础上,进一步确定了某一具体的民事案件应当由哪一级、哪一个法院行使审判权。民事诉讼管辖分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖分为级别管辖和地域管辖。地域管辖包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。裁定管辖,是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种:指定管辖、移送管辖和管辖权的移转。

当事人:这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分,考生需要掌握当事人制度的构成,不同形式当事人的概念、特征、诉讼地位,理解不同形式当事人制度设立的意义,注意区分不同形式的当事人之间的差异。狭义的当事人仅指原告和被告,广义的当事人还包括共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。要注意掌握不同形式的共同诉讼各自不同的构成要件。代表人诉讼制度是由共同诉讼制度与诉讼代理制度有机结合而形成的一种独立的、特别的诉讼制度。我国代表人诉讼制度将诉讼代表人分为当事人人数确定的诉讼代表人和当事人人数不确定的诉讼代表人。因此在学习中,应该注意两种不同的诉讼代表人的差异。民事诉讼中,为了切实保护当事人的合法权益,为当事人进行诉讼提供法律上的帮助和诉讼上的方便,法律上设立了诉讼代理人制度。根据诉讼代理权发生的原因不同,我国民事诉讼法将诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种,要注意对比两种诉讼代理人的不同。

其他诉讼制度:如期间(人民法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间)、送达(民诉法规定的非涉外民事诉讼送达方式有直接送达、邮寄送达、留置送达、转交送达、委托送达、公告送达等六种)、财产保全(为了保证将来生效判决能够得到顺利执行,切实实现胜诉一方当事人的合法权益,维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,民事诉讼法设立了财产保全制度)、先予执行(人民法院在终局判决做出之前,为解决权力人生活或生产经营的急需,民事诉讼设立了义务人预先履行义务的先予执行制度)、法院调解(主要关注2004年11月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中与过去不同的规定)。

3.证据论

诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题:一是证据的构成要件,特别是对民事诉讼中非法收集证据的排除适用;二是证据的种类与分类,其中证据的种类侧重各种证据之间的鉴别,而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系;三是证明对象,应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围;四是举证责任的分配问题,尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。

4.程序论

审判程序:审判程序主要集中考查诉讼案件的审判程序,即一审普通程序、简易程序、二审程序与审判监督程序。一审普通程序主要集中于起诉与受理,以及诉讼中特殊情况的处理;简易程序要关注该程序的特色,及其与普通程序的关系;二审程序的考点主要集中于上诉的提起以及上诉案件的审理与裁判;审判监督程序主要集中于法院审判监督权的行使、检察院法律监督权的行使以及当事人申请再审权行使中等问题。

特别程序:对于其他审判程序的考查主要集中于各类程序中的特殊程序问题,如督促程序中的支付令的申请及其异议,公示催告程序中公示催告的对象、申报权利以及除权判决的作出,破产程序的适用,涉外民事诉讼程序中的管辖、期间、财产保全等问题。

执行程序:执行程序的内容主要集中考查执行程序一般规定以及执行措施中的相关内容,在执行程序一般规定中,主要涉及执行异议、执行管辖、执行担保、执行和解、执行承担;而对执行措施的考查主要是各种措施的特殊程序问题。

5.仲裁论

仲裁协议:仲裁协议是历年资格考试中的重点考试内 内容,主要集中考查仲裁协议的内容与法律效力,有效的仲裁协议必须具备完整的法定内容,包括请求仲裁的双方当事人共同意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。缺少其中任何一项内容,都会导致仲裁协议的无效。

仲裁程序:由于仲裁程序与民事诉讼程序基本相似,因此,考试中主要集中考查仲裁程序中的特殊之处,如仲裁庭的组成、仲裁中财产保全与证据保全的程序、仲裁中的和解、调解与仲裁裁决的作出等问题。

仲裁裁决的撤销与不予执行:仲裁裁决的撤销与不予执行问题涉及仲裁制度与民事诉讼制度的联系,往往成为历年资格考试中的主要内容,一般集中于当事人申请撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决权的行使、法定情形的具体规定以及各种情形之间的比较、人民法院对当事人申请的处理以及人民法院裁定撤销与不予执行仲裁裁决后,当事人如何行使其权利这些问题。

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