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2013国家司法考试卷一,2011年司法考试卷一

试题 时间:2023-02-03

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26.[考点]《劳动合同法》中的解除合同

[答案及解析]。C。《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的……”依此,A、B、D项中用人单位都可以解除合同。

第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

第42条规定:“劳动者有下列情形之一的.用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”故C项情况下,用人单位不得解除合同。

27.[考点]集体所有土地

[答案及解析]D。原则上,集体所有的土地不能进行建设,但是《土地管理法》规定了几个例外,即第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第60条规定:“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地,必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模,分别规定用地标准。”第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本题中,某村民开办个人独资企业均不属于上述3条规定的情况,因此,企业生产经营用地的解决方式只有一种,那就是转变集体土地所有权的性质,使其转变为国有土地然后用于建设用途,故D项正确。

28.[考点]环境标准

[答案及解析]C。环境标准:(1)国家环境标准:国家环境质量标准;国家污染物排放标准;国家环境检测方法标准;国家环境样品标准;国家环境基础标准。(2)地方环境标准:地方环境质量标准;地方污染物排放标准(或控制标准)。(3)国家环境保护总局标准。国家污染物排放标准和地方污染物排放标准的联系:(1)国务院环境保护行政主管部门——制定国家污染物排放标准;(2)省、自治区、直辖市人民政府——可以制定地方污染物排放标准。内涵:对国家污染物排放标准未作规定的项目,制定地方污染物排放标准;对国家污染物排放标准已作规定的项目,可以制定严于国家污染物排放标准的地方标准。程序:须报国务院环境保护行政主管部门备案。适用:凡向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的,应当执行地方污染物排放标准。可见环境质量标准并不是包含国家和地方两种,地方标准只是对国家环境标准未作规定的项目作出规定,与国家环境质量标准是补充关系。所以A项错误。对国家污染物排放标准已作规定的项目,可以制定更严的标准而不是不得制定地方标准,而制定的地方标准须报国务院环境保护行政主管部门备案而不是批准,所以B、D项错误。C项符合法律的规定。

依《环境保护法》第9条规定:“国务院环境保护行政主管部门制定国家环境质量标准。省、自治区、直辖市人民政府对国家环境质量标准中未作规定的项目,可以制定地方环境质量标准,并报国务院环境

保护行政主管部门备案。”第 第10条规定:“国务院环境保护行政主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件,制定国家污染物排放标准。省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目,可以制定地方污染物排放标准;对国家污染物排放标准中已作规定的项目,可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案。凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的,应当执行地方污染物排放标准。”

29.[考点]一般法律原则

[答案及解析]B。对于“一般法律原则”的含义以及其是否构成独立的国际法渊源,存在不同看法。较为广泛接受的观点认为,“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则,如善意、禁止反言等。其作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位,很少被单独适用,“一般法律原则”与国际条约和国际习惯相比,是次要的国际法渊源。

30.[考点]国际法上领土的取得方式

[答案及解析]D。国际法上传统的领土取得方式中尽管有些已经不为现代国际法所承认,但它对解决国家问的领土争端仍然意义重大,所以应当了解和掌握,尤其应注意各种方式所适用的条件,若条件不具备,则不能发生领土取得的法律效果。本题中,案例里突出强调了“40年”,“未武力收复”等,表面上似乎符合了时效取得的要件,但千万不能疏忽题目中所透露的其他信息,诸如“至今一直主张”,“不断抗议”,从这些字眼判断出乙国的占领未能满足“不受干扰的”这一要件,所以不能实现领土取得的法律效果。国际法上传统的领土取得方式共有五种,分别是先占、时效、添附、割让和征服。每一种均有其适用条件,本题旨在结合案例考查考生对时效这种领土取得方式条件的理解和判断。

31.[考点]普遍管辖权

[答案及解析]B。各国对于下列罪行或非法行为享有公海上的普遍管辖权:(1)海盗行为。包括私人船舶和飞机,被控制的民用船舶、飞机和军舰、政府船舶和飞机,只要其为私人目的,对另一船舶或飞机,或船舶、飞机上的人和财物从事任何的非法暴力或扣留行为,或任何掠夺行为,均视为海盗行为。(2)非法广播行为。任何船舶或设施违反无线电有关的国际章程在公海上播送旨在使公众收听或收看的无线电信息,干扰任何国家正常的无线电讯号的行为均为非法广播行为。(3)贩运奴隶和贩运毒品的行为。故A、C、D项都是各国可以行使普遍管辖权的行为,而8项未包含在上述内容中,当选。

32.[考点]国籍的取得

[答案及解析]C。由于甲丙两国采取纯粹的出生地主义,顾某在甲国出生,故不能取得丙国国籍,但可取得甲国国籍;由于乙丁两国是纯粹的双系血统主义,顾某父母又分别具有其中一国国籍,故顾某还将取得乙丁两国国籍。

33.[考点]外交保护的条件

[答案及解析]D。国家行使外交保护一般应符合三个条件:(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致,也就是说,该侵害行为可以引起国家责任。如果损害仅仅涉及外国私人的行为,所在国家不存在任何直接或间接责任,则不得行使外交保护。(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内,必须持续拥有保护国国籍。这称为“国籍继续原则”。(3)在提出外交保护之前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法,包括行政和司法救济手段。在这些手段用尽仍未得到合理救济时,才可以提出外交保护。即为“用尽当地救济原则”。该原则适用于国民或法人权益的被侵害的一般情况,不适用于国家本身权益受侵害或国家之间有另外协议的情况,根据题干,符合上述三个条件的只有D项,因此D项当选。

34.[考点]国际法院判决的效力

[答案及解析]C。国际法院的判决是终局性的。判决一经作出,即对本案及本案当事国产生拘束力,当事国必须履行。如有一方拒不履行判决,他方得向安理会提出申诉,安理会可以作出有关建议或决定采取措施执行判决。法院成立以来尚无判决被拒绝履行案例。当事国对判决的意义或范围发生争执时,可以请求国际法院作出解释。当事国在判决作出后,如发现能够影响判决的、决定性的、且在诉讼过程中不可能获知的新事实,可申请法院复核判决,复核程序与诉讼程序相同。申请复核至迟应于新事实发现后的6个月内,并在判决之日起不超过10年内提出。

35.[考点]冲突规范

[答案及解析]D。根据《涉外民事关系法律适用法》第6条的规定,涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。D项当选。

36.[考点]涉外诉讼协议管辖

[答案及 解析]B。根据《海事诉讼法》第8条的规定,海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中国海事

法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在申国领域内,中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。A、C项错误,B项正确。本案中涉及的是运输合同纠纷,关于运输合同纠纷,当事人也可以协议选择合同适用的法律,本题并没有指明当事人在运输合同中是否选择了法律,因此D项说法过于绝对,错误。

37.[考点]涉外继承的法律适用

[答案及解析]B。根据《涉外民事关系法律适用法》第31条的规定,法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

该公民侨居于甲国,去乙国只是作短暂旅行,所以其经常居住地应为甲国,因此有关该公民的动产的法定继承依照我国相关法律应当适用甲国法,B为正确选项。不动产的法定继承一般适用不动产所在地法。

请注意《涉外民事关系法律适用法》虽然对将继承问题进行了更为细致的规定,但大致的思路没有变化,大家注意到由“住所”到“经常居所地”的变化即可。

38.[考点]司法协助

[答案及解析]C。根据《民事诉讼法》第260—263条的规定,关于司法协助的根据和范围,我国法院和外国法院可以在我国缔结或参加的国际条约或者互惠的基础上相互请求进行司法协助,包括送达文书、调查取证、承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。由于甲国和中国既没有缔结或共同参加国际条约,也没有互惠关系的存在。故甲国法院的判决无法在中国得到承认和执行,应予驳回,解决的唯一方法是该当事人向中国该案件有管辖权的法院起诉,由该法院作出判决,予以执行。

39.[考点]涉外仲裁协议

[答案及解析]A。根据《仲裁法》第l8条的规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。选项A只规定了北京的仲裁机构,北京的仲裁机构不唯一,因此不能视为已选择了仲裁机构。根据仲裁协议的独立性原则可知,合同无效不影响仲裁协议的效力。所以B项正确。根据《涉外民事关系法律适用法》第l8条的规定,当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。因此C项正确。根据《仲裁法》第58条规定:“有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的”……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”可知,D项正确。

40.[考点]船舶物权的法律适用

[答案及解析]B。我国《海商法》第l4章就船舶物权的法律适用作了以下规定:

(1)关于船舶所有权,第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”故B项当选。

(2)关于船舶抵押权,根据第271条的规定,船舶抵押权也适用船旗国法律,但该条同时规定,船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。

(3)关于船舶优先权,第272条规定:“船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。”

41.[考点]涉外仲裁中的财产保全

[答案及解析]B。仲裁委员会应当将当事人申请财产保全的请求提交被申请人住所地或其财产所在地中级人民法院作出裁定。我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的,人民法院可以进行审查,决定是否进行保全。故A、C、D项错误。人民法院裁定保全的,应当责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。故B项正确。

42.[考点]贸易术语的适用

[答案及解析]C。贸易术语是国际惯例的一种,具有任意性,即只有当事人选择适用,才对当事人具有约束力。这一点不同于公约,公约对缔约国当事人只有被当事人明确排除才不适用。所以,贸易术语的效力来源于当事人的选择适用。因此c项当选。

43.[考点]交货与提单不符的责任

[答案及解析]C。提单是承运人接管货物或货物装船的依据。当提单被转让给善意第三方时,提单是承运人和提单持有人之间的绝对证据,承运人须严格按照提单上所记载的内容履行义务,即使承运人对提单所记载的货物有疑问,并能提出有效的证据,也不能推翻提单的记载。因此承运人承担交货与提单不符合的责任,c项当选。44.[考点]单证相符,单单相符

[答案及解析]A。银行审单付款的原则是:单证相符,单单相符。本案中,单证不符,银行没有付款义务,应及时通知交单 人或者寄单行。虽然后来受益人补交了单据,但由于已过有效期,因此银行有权拒收,所以此时银行无付款义务,A项当选。

45.[考点]反倾销中的出口价格的认定

[答案及解析]C。根据我国《反倾销条例》,出口价格按照下列方法确定:进口产品有实际支付或应当支付的价格的,该价格为出口价格;没有出口价格或其价格不可靠,首次转售给独立购买人的价格推定出的价格为出口价格;未转售给独立的购买人或者未按进口时的状态转售的,在合理基础上推定出口价格。C项是海关估价的方法,不正确,当选。

46.[考点]多边投资担保

[答案及解析]C。多边投资担保机构承保成员国私人投资者向发展中国家成员进行投资时可能遇到的政治风险。《多边投资担保机构公约》承保的险种主要有:货币汇兑险、征收和类似措施险、违约险、战争内乱险。其中第11条第3款所确定的“违约险”是指:东道国政府不履行或违反与投保人(外国投资者)签订的合同,并且投保人无法求助于司法或仲裁机关对毁约或违约的索赔作出裁决;或该司法或仲裁机关未能在根据本机构条例订立的担保合同规定的合理期限内作出裁决,或虽有这样的裁决但未能执行。故本题答案选择c。

47.[考点]世贸组织争端解决机制

[答案及解析]B。世界贸易组织解决国际争端的机制有协商、斡旋、调解和调停、专家小组、上诉复审、补偿和交叉报复等方式,其中专家小组是核心程序。专家小组通常由3至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深的政府与非政府人员组成。其职责是按照专家小组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律(协定)的适用及一致性作出客观的评估,并向DSB(世贸组织争端解决机构)提出调查结果报告及有关圆满解决争端的建议,从报告提交DSB起60天内,由DSB会议通过此报告。如争端一方提出上诉,则报告不予通过。48:[考点]法律职业道德

[答案及解析]B。C项中法律职业道德不仅规范法官、检察官和律师,还包括了其他的法律职业人员。法律职业道德与社会道德的区别就在于其更具有规范性和更强的约束力,它往往和法律职业责任相联系,所以A和D项错误。

49.[考点] 律师代理禁止

[答案及解析]C。《律师法》第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。”法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止,因此C项正确。考生还应注意其他相关问题:(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

50.[考点]对法官处分、处理的救济

[答案及解析]C。我国《法官法》第44条规定,法官对人民法院关于本人的处分、处理不服的,自收到处分、处理决定之日起30日内可以向原处分、处理机关申请复议,并有权向原处分、处理机关的上级机关申诉。受理申诉的机关必须按照规定作出处理。复议和申诉期间,不停止对法官处分、处理决定的执行。第47条规定,对法官处分或者处理错误的,应当及时予以纠正;造成名誉损害的,应当恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成经济损失的,应当赔偿。对打击报复的直接责任人员,应当依法追究其责任。故依照上述两条的规定,选项c不正确,在法官申请复议期间,不停止决定的执行,当选。

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